Par Patrick Libam Moutngui LLB, LLM
Ayant constaté que les actions en justice ne sont pas nécessairement le moyen le plus approprié pour régler les litiges – car elles présentent divers inconvénients tels que des coûts de procédure élevés, des procédures lentes, des audiences publiques et un manque d’experts en matière commerciale – des modes alternatifs de règlement des différends (MARD) ont vu le jour. Les MARD les plus connus sont: la conciliation, la médiation et l’arbitrage. La pratique de ce dernier est bien connue dans le secteur commercial, et peut être simplement désignée comme la détermination d’un litige par un ou plusieurs tiers – les arbitres – au lieu du juge étatique, comme c’est le cas dans un tribunal. Dans ce cas, le ou les arbitres sont nommés directement par les parties litigantes et sont tenus d’appliquer la loi relative au litige. Toutefois, ils sont libres de suivre toute procédure qu’ils jugent appropriée pour la résolution de ce litige. Les pouvoirs des arbitres sont donc plus ou moins similaires à ceux des juges.
Il ressort de ce qui précède que l’efficacité de l’arbitrage repose sur ses arbitres, puisque ce sont eux qui mènent l’ensemble de la procédure et rendent les sentences. Il est donc de la plus haute importance qu’ils remplissent certaines conditions lorsqu’il sont choisis dans le cadre d’une procédure arbitrale. Cela est d’autant plus important aujourd’hui que les arbitres sont de plus en plus liés professionnellement les uns aux autres, ce qui peut remettre en question leur indépendance et leur impartialité. Ces derniers sont des critères que tout arbitre doit respecter le long du procès arbitral et lorsqu’il rend sa décision (sentence arbitrale), sous peine de nullité.
Le présent article vise à déterminer si les exigences contraignantes d’indépendance et d’impartialité des juges doivent s’imposer aux arbitres. Afin d’atteindre cet objectif, la jurisprudence relative au concept d’indépendance et d’impartialité des arbitres sera examinée, du point de vue du droit anglais (English Law/Common Law). Ensuite, une analyse critique sera effectuée sur les différents avis et dispositifs relatifs à l’application des critères d’indépendance et d’impartialité entre juges et arbitres. Ceci conduira enfin à une opinion personnelle sur la question.
Il convient tout d’abord de noter qu’il est un principe fondamental en matière d’arbitrage international qui exige que les arbitres soient et restent indépendants et impartiaux pendant la procédure arbitrale. En effet, même s’ils sont désignés ici par les parties en désaccord, la justice doit non seulement être rendue, mais aussi être perçue comme telle. De plus, le fait que les arbitres agissent commee juges du cas qui leur est soumis, les oblige à remplir les deux exigences ci-dessus.
Que signifient l’indépendance et l’impartialité dans le cadre de l’arbitrage ?
Les deux notions sont parfois utilisés de manière interchangeable dans les Règlements et Statuts d’arbitrage. Le Règlement d’Arbitrage de la Commission des Nations unies pour le Droit Commercial International (CNUDCI), par exemple, prévoit que tout arbitre potentiel est tenu de révéler toute circonstance susceptible de soulever des doutes quant à son “impartialité ou son indépendance”, avant sa nomination comme arbitre.
Cependant, même si les deux notions semblent se chevaucher, il existe quelques différences majeures. L’indépendance de l’arbitre fait référence à toute relation professionnelle ou personnelle existant entre l’arbitre et l’une des parties à la procédure d’arbitrage. Le degré d’une telle relation est également un facteur déterminant pour savoir si l’arbitre est dépendant ou indépendant. Par exemple, le niveau de dépendance d’un arbitre ayant l’une des parties comme partenaire commercial ne sera pas le même avec un autre arbitre dont le mari a une relation commerciale avec cette partie. C’est la raison pour laquelle il est dit communément que l’évaluation de l’indépendance des arbitres est objective.
En revanche, l’impartialité est considérée comme un concept subjectif, puisqu’il s’agit de l’état d’esprit de l’arbitre. Parfois associé au parti pris, le facteur déterminant ici est de savoir s’il existe un motif raisonnable de croire que l’arbitre rendra une décision favorable à l’une des parties pour des raisons n’ayant aucun rapport avec celles du fond de l’affaire.
Comment donc ces notions d’indépendance et d’impartialité qui découlent du principe du droit à un procès équitable, sont passés de leur application générale dans les tribunaux à leur application dans les procédures d’arbitrage?
Nous répondons à cette question sous le prisme du droit britannique, notamment sa jurisprudence (case law). Il convient de noter qu’il s’agit d’un principe de droit établi de longue date, selon lequel toute personne chargée d’une fonction judiciaire doit être indépendante vis-à-vis des parties en litige devant elle. Ce principe a été établi afin de garantir l’impartialité dans le rendu des jugements, ainsi que pour se conformer à la doctrine constitutionnelle de la séparation des pouvoirs. En effet, l’un des objectifs majeurs des notions d’indépendance et d’impartialité est le désir de se conformer aux principes généraux du procès équitable (le droit pour toute personne à un procès équitable et impartial). Dans ce sens, Lord Hewart CJ a affirmé que le but de la justice n’était pas seulement d’être rendue, mais que la perception de celle-ci comme ayant été rendue était de toute égale importance.
Le premier test utilisé pour déterminer l’existence de la partialité ou de la dépendance d’un juge a été effectué dans l’affaire R C/ Gough. Dans cette affaire, le défendeur a été accusé de conspiration avec son frère pour effectuer des cambriolages. Condamné en instance, il a interjeté appel au motif que, le fait qu’un membre du jury était le voisin de son frère impliquait un risque de partialité. Lord Goff et Lord Woolf ont infirmé l’appel, établissant un test en deux étapes pour évaluer la partialité – la première étant que le tribunal doit établir toutes les circonstances pertinentes de l’affaire, et ensuite, il faut vérifier s’il y a un réel danger de partialité.
Dans une autre affaire (l’affaire Pinochet), la House of Lords a disqualifié un juge – Lord Hoffman – de ce dossier où il s’agissait de déterminer s’il fallait extrader vers l’Espagne l’ancien Président du Chili. La raison invoquée a été que Lord Hoffman était un directeur de la branche caritative de l’organisation Amnesty International, intervenant dans la procédure et agissant contre M. Pinochet. La House of Lords a donc estimé qu’il s’agissait d’un parti pris apparent.
Le test établi dans l’affaire R. v. Gough pour déterminer la partialité apparente a ensuite été étendu aux arbitres, dans l’affaire Laker Airways Inc. C/ FLS Aerospace Limited. Dans cette affaire, l’arbitre désigné par le défendeur et son avocat travaillaient dans le même cabinet. Le tribunal de commerce anglais a estimé que cela ne suffisait pas à satisfaire le critère de partialité. Le tribunal a poursuivi en déclarant que même si les avocats au Royaume-Uni peuvent travailler dans le même cabinet, ils sont de simples collaborateurs travaillant indépendamment les uns des autres. Il s’agit d’une pratique bien connue au Royaume-Uni que tout ” reasonable Englishman (Anglais raisonnable)” connaît. La Cour a également fait référence à la décision de la Cour d’appel de Paris dans l’affaire KFTCIC C/ Icori Estero Spa, où la contestation d’une sentence rendue en France et fondée sur le fait que le président du tribunal et le conseil de l’une des parties appartenaient au même cabinet, a été annulée.
La position de la Cour dans les deux affaires susmentionnées est particulière. En effet, la Cour semble moins intéressée par le respect des principes directeurs du procès que par la protection de la pratique courante du droit anglais. En outre, le concept de “reasonable man (homme raisonnable)” semble ajouter davantage de subjectivité à un test déjà subjectif pour déterminer la partialité apparente. Dans l’affaire Locabail (UK) Ltd C/ Bayfield Properties Ltd, il a été jugé qu’un avocat siégeant en tant qu’arbitre n’était pas obligé de se récuser, même si son cabinet risquait de perdre la possibilité de représenter l’une des parties au litige. La Cour a cependant estimé que la récusation était possible si un tiers raisonnable pouvait penser que l’avocat était partial. Il a été ajouté que l’homme raisonnable n’a pas besoin de connaissances particulières.
L’affaire Porter C/ Magill a confirmé la décision rendue dans l’affaire Locabail et a établi le test approprié pour déterminer la partialité apparente, qui est en vigueur au Royaume Uni. Dans cette affaire, Dame Porter – une leader conservatrice du Westminster City Council – a vendu des maisons dans des quartiers marginaux, dans le but d’augmenter la proportion d’électeurs conservateurs dans ces quartiers. Après enquête, un auditeur a conclu que Mme Porter avait effectué ces ventes au rabais, ce qui avait coûté à la ville plus de 30 millions de livres sterling, et que, pour cette raison, elle devait rembourser cette somme à la ville. Elle a fait appel pour cause de partialité apparente (apparent bias), car l’auditeur avait donné une conférence de presse montrant une partialité apparente. Lord Hope a déclaré que le test pour déterminer la partialité apparente doit être de savoir si toutes les circonstances de l’affaire inciteraient “the fair minded and informed observer (l’observateur impartial et informé)” à conclure qu’il y avait une réelle possibilité que le tribunal soit partial”.
De ce qui précède, il ressort que ce critère pour déterminer l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre – l’observateur impartial et informé – semble être meilleur que le précédent critère de l’homme raisonnable, car il est plus objectif. De ce fait, il semble que les arbitres se conforment et sont perçus comme se conformant aux principes d’indépendance et d’impartialité.
Quels sont les différents avis et mesures relatifs à l’application des exigences d’indépendance et d’impartialité par les arbitres?
Étant donné que le droit à procès civil ou pénal équitable est un droit de l’homme, tous les règlements et statuts d’arbitrage doivent prévoir une clause d’impartialité et/ou d’indépendance. Par exemple, la Convention Européenne des Droits de l’Homme (CEDH), et plus généralement la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme (DUDH) indiquent clairement que toute personne doit bénéficier du droit à un procès civil ou pénal équitable, par un “tribunal indépendant et impartial”.
Néanmoins, il existe un débat sur la question de savoir si les normes d’évaluation de l’application de ces normes par les juges doivent être similaires aux normes appliquées aux arbitres? En fait, si certains auteurs s’accordent à dire que les exigences d’indépendance et d’impartialité des arbitres doivent être moins contraignantes que celles des juges, d’autres sont davantage critiques et affirment que ces exigences doivent être appliquées encore plus strictement aux arbitres.
Certains facteurs rendent cependant difficile l’application des normes d’indépendance et d’impartialité aux arbitres comme c’est le cas pour les juges. Le juge Posner a déclaré dans son jugement dans l’affaire Merit Insurance Co C/ Leatherby Insurance Co qu’avant de répondre à la question ci-dessus, il faut trouver la raison principale du choix de l’arbitrage par les parties. Il a ajouté que “la nature volontaire de l’arbitrage commercial est une garantie importante pour les parties, qui fait défaut dans le cas des tribunaux”. Contrairement au tribunal, les parties décident librement qui elles veulent pour la procédure d’arbitrage, et choisissent généralement des personnes ayant une connaissance particulière de matière. Pour cette raison, le juge Posner pense que “l’expertise doit être privilégiée par rapport à l’indépendance et à l’impartialité des arbitres, et non l’inverse comme c’est le cas pour les juges”. Ce dernier avis est pertinent, surtout que les arbitres opèrent parfois aussi sur le marché commercial – c’est d’ailleurs la raison pour laquelle ils sont des experts – alors que les juges ne le sont pas.
Cette opinion ne fait pas l’unanimité. En effet, la relation étroite entre les arbitres et le le monde des affaires commerciales dans lequel ils opèrent ne les dispense pas nécessairement de respecter les principes fondamentaux du procès équitable. Il est parfois soutenu que les arbitres, étant plus vulnérables aux pressions personnelles ou financières externes que les juges, doivent justement être soumis à des normes égales, voire plus strictes que ces derniers.
Dans l’affaire AT&T Corp C/ Saudi Cable Co, le juge Potter a affirmé que les arbitres et les juges sont soumis au même devoir d’agir sans parti pris. Dans cette affaire, AT&T et Nortel participaient à un appel d’offres pour un contrat téléphonique en Arabie Saoudite. Un différend concernant le processus de pré-soumission a conduit les parties à une procédure d’arbitrage et AT&T a interjeté appel devant le tribunal, affirmant que l’arbitre était un directeur non exécutif de Nortel. Cependant, malgré la position du juge, le recours a été rejeté, car les allégations de mauvaise conduite ou de partialité de l’arbitre dans cette affaire n’étaient pas fondées.
Dans un autre litige en France entre feu l’homme d’affaires Bernard Tapie et la banque Crédit Lyonnais, la Cour de Cassation a confirmé le devoir d’indépendance et d’impartialité des arbitres. Dans cette affaire, les trois arbitres désignés étaient soupçonnés d’avoir accordé une somme exagérée à M. Tapie lors de la revente d’Adidas avec une apparente partialité. Le tribunal a ordonné la mise en examen de l’un d’entre eux, et placé les deux autres sous le statut de témoin assisté dans l’enquête sur laquelle l’arbitrage avait favorisé M. Tapie. Cette affaire montre que le non-respect par un arbitre des principes d’une procédure régulière peut l’amener à faire l’objet de poursuites judiciaires. Les cas ci-dessus révèlent donc les deux points de vue extrêmes lorsqu’il s’agit de déterminer si les exigences d’indépendance et d’impartialité doivent être appliqués de manière similaire entre les juges et les arbitres.
La position de la loi en Angleterre est favorable à une norme égale et à un même niveau d’évaluation de la partialité dans le contentieux et en matière d’arbitrage. En effet, tout juge ou arbitre connaissant d’une affaire dans laquelle il a un intérêt professionnel ou personnel devrait être exclu de cette affaire.
Ainsi, les arbitres ont l’obligation générale d’agir sans parti pris, tant en arbitrage national qu’international. En outre, le test pour déterminer la partialité consiste à savoir si toutes les circonstances pertinentes de l’affaire conduiraient un “observateur impartial et informé” à conclure qu’il y a un risque de partialité. Cela signifie que, conformément au droit Anglais, le tribunal peut récuser un arbitre en raison de doutes justifiés quant à son indépendance ou son impartialité.
Par ailleurs, le droit à un procès équitable n’est pas protégé uniquement par le tribunal. Plusieurs Institutions et Statuts d’arbitrage ont, au fil des ans, adopté des règles et règlements sur cette question. Au Royaume-Uni, par exemple, la Loi Anglaise sur l’Arbitrage (the English Arbitration Act) exige que le tribunal arbitral agisse de manière équitable et impartiale entre les parties. Toutefois, ce texte ne mentionne pas expressément l’exigence d’indépendance des arbitres. Elle est également silencieuse quant à l’obligation de l’arbitre de divulguer ses intérêts. La Loi type de la CNUDCI est une autre législation qui impose aux arbitres un devoir d’indépendance et d’impartialité, comme celui des juges. En effet, comme les juges, ils peuvent être récusés en cas de non-divulgation de toute information susceptible de susciter des doutes justifiés sur leur équité. D’autres institutions internationales contiennent des dispositions arbitrales similaires à la Loi type de la CNUDCI. Par exemple, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) énonce clairement les devoirs d’indépendance et d’impartialité des arbitres dans son Acte Uniforme sur l’Arbitrage (révisé en novembre 2017). En effet, pendant que l’article 7 de cet Acte uniforme oblige les arbitres à informer les parties de toute circonstance susceptible de faire naître un doute sur leur impartialité et leur indépendance, l’article 8 détaille la procédure de récusation d’un arbitre dans le cadre d’un arbitrage OHADA, et impose un délai pour introduire une récusation (maximum de 30 jours à compter de la découverte du fait donnant lieu à récusation).
L’Association Internationale du Barreau (IBA) a également une bonne formule, car elle a élaboré des normes internationales générales à appliquer pour la nomination et la récusation des arbitres. En effet, les directives de l‘IBA sur les conflits d’intérêts ont classé les situations circonstancielles en trois catégories. Ces situations peuvent relever de la catégorie rouge, orange ou verte, selon qu’elles suscitent ou non des doutes justifiés quant à l’indépendance et l’impartialité de l’arbitre.
Il est universellement admis par les tribunaux nationaux et internationaux et les instituts d’arbitrage, que les arbitres doivent se conformer aux principes d’un procès équitable, et en particulier aux devoirs d’indépendance et d’impartialité. Cependant, des opinions divergentes sont émises quant à savoir si ces exigences doivent être les mêmes pour les arbitres et les juges. Cet article a donné la signification de l’indépendance et de l’impartialité dans le contexte de l’arbitrage, et a fait ressortir la relation entre les deux normes. Ensuite, la jurisprudence britannique sur ce domaine du droit a été examinée, montrant ainsi comment les deux principes ont été étendus de leur application aux juges à leur application aux arbitres également. Les paragraphes suivants ont révélé les points de vue contrastés entre ceux qui exigent une application plus ou moins stricte des deux principes aux arbitres, et ceux qui réclament une norme égale à celle des juges.
Cette dernière opinion semble plus appropriée, surtout que les arbitres ont un rôle similaire à celui des juges – entendre les parties, rendre une décision finale et exécutoire, et bénéficier de l’immunité de poursuites liées à leur décision.
Cependant, il ne faut pas oublier que l’arbitrage est un mode alternatif de résolution des litiges; en tant que tel, il existe des cas où ces exigences peuvent ne pas être appliquées scrupuleusement. S’agissant du principe d’indépendance par exemple, même si un arbitre peut être écarté s’il s’avère qu’il a une relation professionnelle ou personnelle avec l’une des parties au litige, le libre arbitre des parties devrait prévaloir. En choisissant l’arbitrage au lieu d’un procès devant un tribunal, les parties souhaitent pouvoir décider qui réglera leur litige. Ainsi, l’indépendance de l’arbitre ne devrait pas être pertinente lorsque les deux parties sont conscientes de la situation et donnent expressément leur consentement. Ce n’est pas le cas des juges étatiques qui sont tenus d’agir en toute indépendance.
S’agissant du critère d’impartialité, l’égalité des normes pour les juges et les arbitres semble être une bonne suggestion, car le manque d’impartialité de l’un peut influencer le jugement et favoriser l’une des parties au litige. Cependant, comme mentionné précédemment, l’impartialité des arbitres – et même des juges – est difficile à prouver, et le test appliqué parfois pour déterminer la partialité apparente est un test subjectif basé sur l’opinion d’un “observateur impartial et informé”. Les lignes directrices de l’IBA, qui ont classé les instances permettant de déterminer la partialité et la récusation des arbitres dans trois listes colorées, sont appréciables sur ce point. En effet, cette classification semble rendre moins subjectif le test visant à déterminer la partialité des arbitres.
Pour conclure, l’arbitrage est une méthode alternative majeure de résolution des différends. Il est aujourd’hui de plus en plus usité dans la résolution des conflits, notamment dans le domaine commercial. En tant que tel, sa pérennité est d’un intérêt particulier. Cette pérennité dépend fortement de la confiance que les parties accordent à leurs arbitres, car comme relevé plus haut, ces derniers agiront en tant que juges et leurs sentences auront un caractère final et exécutoire sur ces parties. Les principes fondamentaux d’un procès équitable doivent donc être respectés par les arbitres, et le non-respect de ces principes devrait systematiquement ouvrir la voie à la contestation et/ou à l’invalidité des sentences arbitrales.
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